Beschluss des OLG Karlsruhe vom 14.07.2011

Aktenzeichen: 11 Wx 17/11

Kurze Zusammenfassung der Entscheidung:

Die Anordnung der Nachlasspflegschaft darf nicht von der Leistung eines Kostenvorschusses seitens des Antragstellers abhängig gemacht werden. Das gilt auch dann, wenn der Nachlass bedürftig, d.h. überschuldet ist.

(Nachlasspflegschaft Kostenvorschuss)

Tenor:

Die Anordnung einer Nachlasspflegschaft kann auch bei einem bedürftigen Nachlass nicht davon abhängig gemacht werden, dass der antragstellende Gläubiger einen Kostenvorschuss leistet (Anschluss OLG Frankfurt, 1. Dezember 1992, 20 W 417/92, OLGZ 1993, 259; OLG Düsseldorf, 6. November 2001, 10 W 124/01, OLGR Düsseldorf 2002, 376; OLG Hamm, 5. Januar 2010, 15 W 383/09, FG Prax 2010, 80 und OLG Dresden, 9. Dezember 2009, 3 W 1133/09, FamRZ 2010, 1114).(Rn.13)

Entscheidungsgründe:

I. Der Erblasser ist am 21.08.2010 ohne Hinterlassung einer letztwilligen Verfügung in X. verstorben. Die möglichen gesetzlichen Erben, seine Mutter, seine beiden Schwestern und sein Bruder (vgl. AS 5) haben mit Erklärungen vom 28.09.2010 und 07.10.2010 (AS 10, 20) für sich und ihre minderjährigen Kinder die Erbschaft ausgeschlagen, da ihnen der Nachlass überschuldet erschien. Das Nachlassgericht hat die Ausschlagungserklärungen entgegen genommen. Ein Erbe ist nicht ermittelt worden.

Die Beteiligte hat gegen den Erblasser noch zu dessen Lebzeiten zwei vollstreckbare Titel erwirkt, ein Versäumnisurteil des Amtsgerichts X. vom 23.04.2009 – 5 O 117/09 -, wonach der Erblasser verurteilt wird, an die Klägerin 4.560,00 € nebst Zinsen zu bezahlen, darüber hinaus einen Kostenfestsetzungsbeschluss in diesem Verfahren vom 30.07.2009 über zu erstattende Kosten von 1.055,34 € nebst Zinsen. (AS 27 f.) Die Beteiligte hat mit Schriftsatz vom 19. Oktober 2010 (AS 26) dem Nachlassgericht mitgeteilt, dass sie beabsichtige, nunmehr in den Nachlass zu vollstrecken und daher beantrage, für die ihr unbekannten nächsten Erben einen Nachlasspfleger zu bestellen. Mit Verfügung vom 26.10.2010 hat das Nachlassgericht der Beteiligten mitgeteilt, dass eine Nachlasspflegschaft nur angeordnet werden könne, wenn sie binnen 14 Tagen einen Kostenvorschuss i. H. v. 200,00 € einzahle, der der Vergütung des Nachlasspflegers, dessen Auslagen sowie den Gerichtskosten diene.

Die Beteiligte ist dieser Verfügung entgegengetreten und hat einen Vorschuss nicht eingezahlt.

Das Nachlassgericht hat mit Beschluss vom 22.12.2010 den Antrag auf Anordnung einer Nachlasspflegschaft zurückgewiesen, weil bei einem bedürftigen Nachlass die Anordnung der Nachlasspflegschaft von einer Vorschusszahlung abhängig gemacht werden könne (AS 49).

Der gegen diesen Beschluss erhobenen Beschwerde vom 27.01.2011 (AS 55) hat das Nachlassgericht mit Beschluss vom 23.02.2011 (AS 84) nicht abgeholfen.

II. Die zulässige Beschwerde hat in der Sache Erfolg.

1. Die Beschwerde ist gemäß § 58 Abs. 1 FamFG statthaft sowie frist- und formgerecht nach §§ 63, 64 FamFG eingelegt. Der Beschwerdewert des § 61 Abs. 1 FamFG ist erreicht, denn er bestimmt sich nach dem vermögenswerten Interesse der Beteiligten, welches sich nach der Höhe ihrer Forderung bestimmt. Die Beteiligte ist gem. § 59 Abs. 2 FamFG als Antragstellerin gem. § 1961 BGB beschwerdeberechtigt.

2. Die Beschwerde ist begründet. Das Nachlassgericht hat die Anordnung der Nachlasspflegschaft zu Unrecht von der Zahlung eines Vorschusses für die Gerichtskosten, die Vergütung und die Auslagen des Nachlasspflegers abhängig gemacht.

a) Die Voraussetzungen der § 1961, 1960 Abs. 1 BGB sind gegeben.

Die Erben sind unbekannt, nachdem alle bekannten Erben die Erbschaft ausgeschlagen haben.

Die antragstellende Gläubigerin hat ein berechtigtes Interesse an der Nachlasspflegschaft. Sie hat ihre bereits titulierten Ansprüche aufgezeigt. Zur bezweckten gerichtlichen Geltendmachung eines Anspruchs, der sich gegen den Nachlass richtet, i. S. v. § 1961 BGB gehört auch die Durchführung der Zwangsvollstreckung (vgl. OLG Brandenburg, B. v. 02.12.2005 – 1 AR 70/05, Juris; Zöller-Stöber, ZPO, 28. Aufl., § 778 ZPO Rn. 6). Eines Sicherungsbedürfnisses wie in § 1960 Abs. 1 BGB bedarf es nicht, das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis (vgl. Erman-Westermann, BGB, 12. Aufl., § 1961 Rn. 2 m. w. N.) ist gegeben, nachdem die Beteiligte die ernsthafte Absicht der Einleitung der Zwangsvollstreckung bekundet hat, ihr Vorgehen nicht mutwillig erscheint und sie auf die Bestellung eines Nachlasspflegers angewiesen ist, nachdem ein Testamentsvollstrecker nicht vorhanden ist.

b) Die Bestellung eines Nachlasspflegers darf nach einem Antrag nach § 1961 BGB nicht von der Einzahlung eines Vorschusses des Gläubigers abhängig gemacht werden.

Der Senat schließt sich der herrschenden Meinung an, wonach die Anordnung einer Nachlasspflegschaft auch bei einem bedürftigen Nachlass nicht davon abhängig gemacht werden kann, dass der antragstellende Gläubiger die Gerichtskosten vorschießt (vgl. Palandt-Weidlich, BGB, 70. Aufl. 2011, § 1961 Rn. 3; Siegmann/Höger in Beck’scher Online-Kommentar BGB, Stand 01.03.2011, § 1961 Rn. 4; Wildemann in jurisPK-BGB, 5. Aufl. 2010, § 1961 Rn. 9; Waldner in Rohs/Wedewer, KostO, 18. Aufl., 2010, § 6 Rn. 3; Lappe, KostO 18. Aufl. 2010, § 6 Rn. 10; OLG Frankfurt, OLGZ 1993, 259 ff., OLG Düsseldorf, OLGR 2002, 376; OLG Hamm, ZEV 2011, 190 f.; NJW-RR, 2010, 1594 f.; FGPrax 2010, 80; OLG Dresden, FamRZ 2010, 1114 ff.; differenzierend für den bedürftigen Nachlass Leipold in Münchener Kommentar, BGB, 5. Aufl., 2010, § 1961 Rn. 12).

Für die Kosten einer Nachlasspflegschaft haften gem. § 6 KostO nämlich nur die Erben und zwar ebenso wie für sonstige Nachlassverbindlichkeiten. § 6 KostO stellt eine Erweiterung und eine Beschränkung der allgemeinen Vorschriften über die Kostenschuldner dar: Andere Personen als der Erbe können weder als Antragsschuldner (vgl. § 2 Nr. 1 KostO) noch als Interessenschuldner (vgl. § 2 Nr. 5 KostO) haften, der Erbe haftet aber stets, also auch wenn er keinen Antrag gestellt hat und auch nicht seine Interessen wahrgenommen werden (vgl. Waldner a. a.O.).

Da die Erben für die Kosten haften, braucht der antragstellende Gläubiger auch keinen Vorschuss nach § 8 KostO zu leisten (vgl. OLG Hamm, FGPrax 2010, 80). Dies gilt auch, wenn ein die Kosten der Nachlasspflegschaft deckender Nachlass nicht vorhanden ist, da für eine Vorschusspflicht der Gläubiger die erforderliche gesetzliche Grundlage fehlt.

Es bedarf keiner Entscheidung darüber, ob zu den Kosten, die durch die Anordnung der Nachlasspflicht entstehen, auch die Vergütung und die Auslagen des Nachlasspflegers und nicht nur die Gerichtskosten und gerichtlichen Auslagen zählen, denn auch wenn diese nicht dem kostenrechtlichen Begriff der Gebühren und Auslagen gem. §§ 1 Abs. 1 S. 1, 136 ff. KostO unterfallen, fehlt es für sie ebenso an einer gesetzlichen Grundlage für die Vorschussanforderung (vgl. OLG Hamm a. a. O.; vgl. auch die ausführliche Begründung des Oberlandesgerichts Dresden, FamRZ 2010, 1114 ff.).

Eine Kostenentscheidung ist nicht geboten, da im erfolgreichen Beschwerdeverfahren keine Gerichtskosten anfallen (§ 131 Abs. 3 KostO).

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(Nachlasspflegschaft Kostenvorschuss)