Urteil des OLG Schleswig vom 18.03.2014

Aktenzeichen: 3 U 34/13

Kurze Zusammenfassung der Entscheidung:

Im vorliegenden Fall hatte der Erblasser die Testamentsvollstreckung angeordnet und die Person benannt, die Testamentsvollstrecker werden sollte. Darüber hinaus ordnete der Erblasser an, dass der von ihm benannte Testamentsvollstrecker das Recht hat, einen Nachfolger im Amt des Testamentsvollstreckers zu benennen.

Nach dem Erbfall wurde die vom Erblasser benannte Person zum Testamentsvollstrecker ernannt. Aufgrund einer schweren Pflichtverletzung wurde der Testamentsvollstrecker im Weiteren aus seinem Amt entlassen. Da der Testamentsvollstrecker jedoch zur Ernennung seines Nachfolgers befugt war, setzte er einen Verwandten als Nachfolger ein. Hiergegen wandte sich der Kläger.

Das Gericht bestätigt die Einsetzung der Person als Testamentsvollstrecker, die vom dem aus seinem Amt entlassen Testamentsvollstrecker als Nachfolger benannt worden war. Das Gericht vertritt die Auffassung, dass die Entlassung aus dem Amt nicht die Befugnis des Testamentsvollstreckers berührt, seinen Nachfolger zu bestimmen. Etwas anderes würde nur gelten, wenn es sich aus dem Willen des Erblassers ergibt.

(Testamentsvollstreckung Nachfolgebestimmung)

Tenor:

1) Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der Einzelrichterin der 5. Zivilkammer des Landgerichts Kiel vom 22. März 2013 geändert. Die Klage wird abgewiesen.

2) Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

3) Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

(Testamentsvollstreckung Nachfolgebestimmung)

Entscheidungsgründe:

I. Die Parteien sind – neben ihrer Schwester … und ihrem Bruder …. – Geschwister und zu 1/4 Erben nach ihrer am 13. Juni 2009 verstorbenen Mutter …. Ihr Vater verstarb bereits am … 2007. Die Eltern hatten die Erbfolge in einem gemeinschaftlichen Testament vom 19. Dezember 1988, einem Erbvertrag mit den Kindern vom 20. Februar 1993 und zwei weiteren, am 15. März 2007 beurkundeten gemeinschaftlichen Testamenten geregelt. Letztendlich sollte eine wechselseitige Einsetzung der Ehegatten zum Alleinerben des jeweils anderen und eine Schlusserbeneinsetzung der Kinder zu gleichen Teilen unter Anrechnung verschiedener Vorabempfänge gelten.

Den Erbvertrag vom 20. Februar 1993 verbanden die Eltern mit Schenkungsverträgen zu Gunsten jedes Kindes. Sie verpflichteten sich darin zur Auszahlung unterschiedlicher Beträge an die Kinder, die sich ihrerseits verpflichteten, aus der unterschiedlichen Höhe der Beträge keine Ausgleichsansprüche gegeneinander geltend zu machen. Anderes sollte nach der am 15. März 2007 zur UR-Nr. … des Notars … beurkundeten gemeinschaftlichen letztwilligen Verfügung der Ehegatten für Darlehen gelten, deren Rückzahlung die Kinder ihnen noch schuldeten. Die Darlehen sollten nebst den angefallenen Zinsen ebenso wie Zuwendungen, die mit einer Anrechnungs- und Ausgleichungspflicht des Empfängers verbunden worden seien, bei der Erbauseinandersetzung in der Weise berücksichtigt werden, dass den anderen Miterben kein Nachteil entstünde. Um welche Darlehen es sich handelte, sollte sich aus einer von den Eltern gefertigten und der Testamentsurkunde beiliegenden Aufstellung ergeben.

Außerdem ordneten die Eltern Testamentsvollstreckung an und bestimmten zur Testamentsvollstreckerin die Beklagte. Ihre Aufgabe war die Verwaltung des Nachlasses des erstversterbenden Elternteils und die unverzügliche Erbauseinandersetzung nach Maßgabe der genannten Anrechnungsbestimmungen nach dem Tode des Längstlebenden.

Die Klägerin erklärte mittlerweile mit nicht aktenkundigem Schriftsatz vom 25. Juni 2013 die Teilanfechtung des Testaments UR-Nr. … vom 15. März 2007 insoweit, als dort Regelungen über zu ihren Lasten zu berücksichtigende Darlehen und Zuwendungen enthalten sind.

Der genaue Bestand beider Nachlässe beim jeweiligen Erbfall ist streitig. Streitig ist auch, in welchem Umfang Darlehensverbindlichkeiten der Klägerin und der Schwester … gegenüber beiden Nachlässen bestehen. Die Beklagte geht davon aus, dass es im Hinblick auf den Umfang der Darlehens- und Zinsschulden der Schwestern mit Sicherheit zu Ausgleichszahlungen zu ihren und des Bruders Gunsten kommen werde. Im Vorgriff darauf überwies sie am 27. Januar 2010 jeweils 250.000,00 € an sich und den Bruder und am 12.August 2011 noch einmal je 90.000,00 € an beide.

Die Klägerin, die das Bestehen anrechenbarer Darlehensverbindlichkeiten bestreitet, hat die Beklagte auf Zahlung eines Betrages von 100.000,00 € an sich, hilfsweise an den Nachlass verklagt. Außerdem hat sie die Beklagte auf Herausgabe verschiedener angeblich nachlasszugehöriger Gegenstände in Anspruch genommen. Die Beklagte ist den Anträgen mit Klagabweisungsantrag entgegengetreten. Sie hat die Auffassung vertreten, dass sie zur Auszahlung der Beträge an sich und den Bruder berechtigt und sogar verpflichtet gewesen sei, um sich dem Bruder gegenüber nicht schadensersatzpflichtig zu machen. Es stünde fest, dass ihnen zumindest diese Beträge zustünden, der Klägerin und der Schwester … hingegen nicht. Das verbleibende Nachlassvermögen sei zur Begleichung aller Rechtsverfolgungskosten, die aus den Streitigkeiten um die Erbauseinandersetzung noch entstehen könnten, ausreichend.

Das Landgericht hat die Zahlungsklage in der Hauptsache und die Herausgabeklage abgewiesen. Es hat jedoch auf den Hilfsantrag hin die Beklagte auf Rückzahlung von 100.000,00 € an die Erbengemeinschaft verurteilt. Die Aktivlegitimation der Klägerin folge aus § 2039 BGB, ihr Anspruch aus § 2219 Abs. 1 BGB, weil die Beklagte sich durch die Auszahlungen an sich und den Bruder schadensersatzpflichtig gemacht habe. Mit den Auszahlungen habe sie den Nachlass teilweise auseinandergesetzt, ohne dass die Voraussetzungen für eine Teilauseinandersetzung vorgelegen hätten. Sie habe schuldhaft gehandelt, denn sie sei zur gewissenhaften Ausführung ihres Amtes verpflichtet gewesen und hätte die Beträge nicht auszahlen dürfen. Das Vermögen der Erbengemeinschaft sei dadurch jedenfalls um den Klagbetrag gemindert worden. Da die beklagte Testamentsvollstreckerin zugleich diejenige Miterbin sei, der durch die pflichtwürdige Auszahlung vor der Gesamtauseinandersetzung die Summe zugeflossen sei, bestünde sogleich ein Anspruch auf Rückführung zur Masse.

Die Beklagte hat Berufung eingelegt. Während des Berufungsverfahrens entließ das Amtsgericht – Nachlassgericht – Plön die Beklagte mit Beschluss vom 11. Dezember 2013 auf Antrag der Klägerin und ihrer Schwester aus dem Amt der Testamentsvollstreckerin. Es hielt das Entlassungsbegehren wegen verschiedener schwerwiegender Pflichtverletzungen der Beklagten nach § 2227 BGB für begründet. Eine der Pflichtverletzungen der Beklagten sah es in der Auszahlung der Gelder an sich und den Bruder. Zum Zeitpunkt der Auszahlungen habe noch kein Teilungsplan vorgelegen. Auch sei eine Teilauseinandersetzung grundsätzlich nicht zulässig. Die Beklagte könne die Teilauseinandersetzung nicht damit rechtfertigen, dass die nicht bedachten Geschwister Darlehen erhalten hätten, die im Wege der Erbauseinandersetzung auszugleichen seien und der vorhandene Nachlass bei einem weiteren Zuwarten nicht ausreichend zum Ausgleich der auflaufenden Zinsen gewesen wäre. Welche Darlehen es gegeben habe, inwieweit sie noch zurück zu gewähren seien, und inwieweit Zinsen zu berücksichtigen seien, sei alles in hohem Maße streitig. Zwar dürfe ein Testamentsvollstrecker bei der Erstellung eines Teilungsplans die von ihm für vertretbar gehaltene Rechtsauffassung zugrunde legen. Er müsse bei ordnungsgemäßer Wahrnehmung seiner Pflichten aber in Rechnung stellen, dass er einem Rechtsirrtum unterliegen könne. Er dürfe deshalb keine Lösung wählen, die im Falle eines Irrtums zu einer endgültigen Schädigung der übrigen Erben führen könne. Dies aber drohe hier. Der Beschluss im Einzelnen ist aus Bl. 261 – 273 d. A. zu ersehen. Über die Beschwerde der Beklagten ist noch nicht entschieden.

Bereits mit notariell beurkundeter Erklärung vom 15. September 2009 hatte die Beklagte gestützt auf die Ermächtigung im Testament vom 15. März 2007 zur UR-Nr. …des Notars …. ihre Tochter X zur Nachfolgerin bestellt. Diese nahm das Amt mit Erklärung vom 30. Januar 2014 an.

Infolgedessen, so meinen die Beklagte und ihr Streithelfer, sei die Klage unzulässig geworden. Ungeachtet des laufenden Beschwerdeverfahrens sei die im angefochtenen Beschluss ausgesprochene Entlassung aus dem Amt wirksam. Nur die Nachfolgetestamentsvollstreckerin sei nunmehr klagebefugt. Der noch streitgegenständliche Antrag sei auch wegen Unbestimmtheit unzulässig, weil unklar sei, in welchen Nachlass welche Forderung zurückgezahlt werden solle. In der Sache hält die Beklagte daran fest, dass die Auszahlungen berechtigt gewesen seien. Sie habe, wie sie im Einzelnen darlegt, damit nur den aus den Testamenten zu ersehenden Erblasserwillen ausgeführt.

Die Beklagte und ihr Streithelfer beantragen,

das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage insgesamt, auch hinsichtlich der Hilfsanträge, abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil im Wesentlichen unter Wiederholung des erstinstanzlichen Vortrags. Sie erhebt gegenüber allen Ansprüchen auf Darlehensrückzahlung die Einrede der Verjährung.

Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 7. März 2014 hat die Beklagte die Niederlegung ihres Amtes als Testamentsvollstreckerin nach beiden Elternteilen aus gesundheitlichen Gründen angezeigt.

II. Die Berufung hat Erfolg, weil die Klage mit dem Übergang des Testamentsvollstreckeramts von der Beklagten auf ihre Tochter unzulässig geworden ist.

1. An der Prozessführungsbefugnis der Klägerin bestand bis zum Erlass des angefochtenen Urteils kein Zweifel. Wenn sie sich nicht aus eigenem Recht ergab, ließ sie sich auf § 2039 BGB stützen. Die grundsätzlich alleinige Prozessführungsbefugnis des Testamentsvollstreckers in Nachlassangelegenheiten stand der Prozessführungsbefugnis der einzelnen Miterbin schon deshalb nicht entgegen, weil ein Testamentsvollstrecker von der Vertretung des Nachlasses insoweit ausgeschlossen ist, als er selbst die Stellung eines Nachlassschuldners hat. In einem solchen Fall steht das Recht zur gerichtlichen Geltendmachung des Anspruchs dem Erben selbst zu (RGZ 138, 132, 135). Dieser Fall lag vor, denn die Testamentsvollstreckerin selbst wurde auf Zahlung an den Nachlass in Anspruch genommen.

Dies hat sich im Berufungsverfahren geändert. Das Nachlassgericht hat die Testamentsvollstreckerin aus dem Amt entlassen; der Beschluss und damit die Entlassung wurde mit Bekanntgabe an die Beteiligten wirksam (§ 40 Abs. 1 FamFG und Meyer-Holz in Keidel, FamFG 18. Aufl. 2014, § 40 Rn. 7; Zimmermann in MüKoBGB, 6. Aufl. 2013, § 2199 Rn. 8). Die Beklagte war jedoch nach dem Testament zur UR-Nr. 172/07 des Notars K.’s vom 15. März 2007 ermächtigt, einen Nachfolger zu benennen. Eine solche Anordnung ist wirksam (§ 2199 Abs. 2 BGB). Sie gilt grundsätzlich unabhängig von der Art der Beendigung des Amtes und greift damit auch, wenn es durch Entlassung wegen Pflichtverletzung endet (MüKoBGB/Zimmermann, § 2199 Rn. 8). Zwar kann die Auslegung eines Testaments ergeben, dass die Ermächtigung in einem solchen Fall nicht gelten soll (ebd.), doch bietet das Testament hierfür keinen Anhaltspunkt. Die Beklagte hat von ihrem Recht auch wirksam Gebrauch gemacht, denn sie hat es noch während ihres Amtes und formell ordnungsgemäß durch eine die beglaubigte Form ersetzende beurkundete Erklärung abgegeben (§ 2198 Abs. 1, 129 Abs. 2 BGB). Das Amt der neuen Testamentsvollstreckerin hat mit der Annahmeerklärung vom 30. Januar 2014 gegenüber dem Nachlassgericht begonnen (§ 2202 BGB).

Mit dem Übergang des Testamentsvollstreckeramtes auf die Tochter der Beklagten ist diese nun für die Nachlassverwaltung zuständig und damit allein befugt, zum Nachlass gehörige Ansprüche geltend zu machen. Da auch der Schadensersatzanspruch aus § 2219 Abs. 1 BGB gegenüber einem früheren Testamentsvollstrecker entsprechend § 2041 Satz 1 BGB zum Nachlass gehört, unterliegt auch er grundsätzlich dem Prozessführungsrecht des nachfolgenden Testamentsvollstreckers (grundlegend RGZ 138, 132; ebenso BGH MDR 1958, 670; BGH NJW 2002, 3773, 3774; M. Schmidt in Erman, 13. Aufl. 2011, § 2219 Rn. 5; Heilmann in jurisPk-BGB, 6 Aufl. 2012, § 2219 BGB Rn. 19; MüKo-BGB/Zimmermann, § 2219 Rn. 6; Reimann in Staudinger, Bearb. 2012, § 2219 Rn. 32; J. Müller in Bengel/Reimann, 5. Aufl. 2013, Kap. 12 Rn. 14). Eine Ausnahme gilt jedenfalls nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts und der Kommentierung aber dann, wenn nur ein Miterbe in seinem Erbanteil geschädigt wurde, etwa, indem er bei der Auseinandersetzung benachteiligt wurde. Dann gehört der Ersatzanspruch gegen den Testamentsvollstrecker nicht zum Nachlass und kann folglich von dem einzelnen geschädigten Miterben geltend gemacht werden (RGZ 138, 132, 134; jurisPk-BGB/Heilmann, § 2219 Rn. 19; MüKo/Zimmermann, § 2219 Rn. 6; Staudinger/Reimann, § 2219 Rn. 32; Bengel/Reimann/J. Müller, Kap. 12 Rn. 14). Inwieweit sich der Bundesgerichtshof dieser Auffassung anschließen möchte, ist nicht bekannt. Das zum Beleg dieser Auffassung vielfach zitierte Urteil BGH MDR 1958, 670 enthält eine solche Aussage nicht.

Für das Vorliegen eines vom Reichsgericht und von der Kommentarliteratur anerkannten Ausnahmefalles könnte sprechen, dass die Klägerin die Beklagte nicht wegen eines die ganze Erbengemeinschaft schädigenden Verhaltens in Anspruch nimmt. Sie wirft ihr vielmehr eine sie – und die Miterbin … – benachteiligende Teilerbauseinandersetzung vor. Die von der Beklagten begangene Pflichtverletzung hätte, träfe der Vorwurf der Klägerin zu, nicht zu einer Schädigung des Nachlasses als solchem geführt, sondern nur zu einer Schädigung der nicht bedachten Miterben. Dieser Auffassung hat sich die Klägerin im Schriftsatz vom 6. März 2014 angeschlossen.

Dennoch liegt kein Ausnahmefall vor. Dass letztlich allein der Klägerin und ihrer Schwester durch die Auszahlungen ein Schaden droht, erklärt zwar den Anlass der Klageerhebung. Es macht den Klaganspruch aber nicht zu einem Anspruch aus eigenem Recht. Ein Anspruch aus eigenem Recht läge vor, wenn die Klägerin im Rahmen der Teilauseinandersetzung übergangen worden wäre und ihr daraus ein Anspruch auf gleiche Teilhabe an der Teilauseinandersetzung wie den bereits bedachten Miterben zustünde. Davon ist die Klägerin ursprünglich ausgegangen; sie hat deshalb zunächst Zahlung des Klagbetrages an sich selbst beantragt. Diesen Antrag hat das Landgericht abgewiesen. In der Tat ist ein solcher Anspruch nicht gegeben, denn die Voraussetzungen der Teilauseinandersetzung liegen bislang für keinen der Miterben vor. Mit dem weiter verfolgten Hilfsantrag verlangt die Klägerin nurmehr Zahlung an den Nachlass. In einem solchen Antrag, mit dem ein Mitglied einer Gemeinschaft Leistung an diese begehrt, liegt geradezu der klassische Fall einer actio pro socio. Auch eine solche Klage erhebt zumeist derjenige, dem die Leistung an die Gemeinschaft wirtschaftlich zugutekäme. Gleichwohl steht ein Anspruch auf Leistung an die Gemeinschaft originär dieser und nicht dem Einzelnen zu.

2. Die Anordnung einer Aussetzung nach § 148 ZPO war nicht gerechtfertigt. Nach § 148 ZPO kann das Gericht das Verfahren aussetzen, wenn eine für die Entscheidung des Rechtsstreits vorgreifliche Frage Gegenstand eines anderen Rechtsstreits ist. Eine Aussetzung nach dieser Vorschrift hat der Senat zunächst im Hinblick auf das Entlassungsverfahren gegen die Beklagte erwogen. Zu Recht hat dem die Prozessbevollmächtigte der Beklagten in der mündlichen Verhandlung jedoch entgegen gehalten, dass im Entlassungsverfahren eine Entscheidung bereits getroffen wurde. Das Nachlassgericht hat die Beklagte aus dem Amt entlassen. Diese Entscheidung wurde ungeachtet der gegen sie eingelegten Beschwerde sofort wirksam. Da eine neue Testamentsvollstreckerin bereits ernannt ist, stand zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung im vorliegenden Rechtsstreit fest, dass die Klägerin nicht prozessführungsbefugt ist. Damit ist der Rechtsstreit entscheidungsreif. Ein entscheidungsreifer Rechtsstreit darf nicht ausgesetzt werden (Roth in Stein/Jonas, 22. Aufl. 2005, § 148 ZPO Rn. 18).

Dies gälte erst recht unter Zugrundelegung der nunmehr eingereichten Erklärung der Beklagten zur Niederlegung ihres Amtes, doch hat der Senat, worauf er ausdrücklich hinweist, diese nicht zur Grundlage seiner Entscheidung genommen. Die Entscheidung ergeht ausschließlich auf der Grundlage des bei Schluss der mündlichen Verhandlung bestehenden Sachverhalts.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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(Testamentsvollstreckung Nachfolgebestimmung)