{"id":21538,"date":"2026-07-07T08:06:45","date_gmt":"2026-07-07T08:06:45","guid":{"rendered":"https:\/\/ra-balg.de\/nachlasspflegerverguetung-bei-mangelhafter-amtsfuehrung-olg-duesseldorf-20-01-2021-az-3-wx-23619-rechtsanwalt-und-fachanwalt-fuer-erbrecht-detlev-balg-koeln\/"},"modified":"2026-07-06T08:07:57","modified_gmt":"2026-07-06T08:07:57","slug":"nachlasspflegerverguetung-bei-mangelhafter-amtsfuehrung-olg-duesseldorf-20-01-2021-az-3-wx-23619-rechtsanwalt-und-fachanwalt-fuer-erbrecht-detlev-balg-koeln","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/ra-balg.de\/?p=21538","title":{"rendered":"Nachlasspflegerverg\u00fctung bei mangelhafter Amtsf\u00fchrung – OLG D\u00fcsseldorf 20.01.2021 – Az. 3 Wx 236\/19 – Rechtsanwalt und Fachanwalt f\u00fcr Erbrecht Detlev Balg – K\u00f6ln"},"content":{"rendered":"\n

OLG D\u00fcsseldorf \u2013 Beschluss vom 20.01.2021 \u2013 Az. 3 Wx 245\/19: Gesetzliche Erbfolge bindet \u00fcberlebenden Ehegatten nicht<\/h1>\n\n\n\n
\"Nachlasspflegerverg\u00fctung<\/figure>\n\n\n\n

Das Urteil auf den Punkt gebracht:<\/h2>\n\n\n\n

Ordnen Ehegatten in einem gemeinschaftlichen Testament nur an, dass nach dem Tod beider Ehegatten die gesetzliche Erbfolge gelten soll, ist der \u00fcberlebende Ehegatte dadurch nicht automatisch an eine Schlusserbeneinsetzung gebunden.<\/p>\n\n\n\n

Der Kern der Entscheidung:<\/strong> Eine bindende wechselbez\u00fcgliche Schlusserbeneinsetzung entsteht nicht schon deshalb, weil Ehegatten f\u00fcr den zweiten Erbfall auf die gesetzliche Erbfolge verweisen. Das Gericht verlangt eine konkrete Auslegung des Testaments. Ohne klare Anhaltspunkte daf\u00fcr, dass bestimmte Personen bindend als Schlusserben eingesetzt werden sollten, kann der \u00fcberlebende Ehegatte sp\u00e4ter neu testieren.<\/p>\n\n\n\n

Zusammenfassung des Sachverhaltes:<\/h2>\n\n\n\n

Der Erblasser und seine erste Ehefrau hatten im Jahr 1998 ein gemeinschaftliches privatschriftliches Testament errichtet. Darin setzten sie sich gegenseitig zu Alleinerben ein. F\u00fcr den zweiten Erbfall bestimmten sie lediglich: \u201eNach unserer beider Tod soll die gesetzliche Erbfolge in Kraft treten.\u201c<\/p>\n\n\n\n

Nach dem Tod seiner ersten Ehefrau heiratete der Erblasser erneut. Im Jahr 2014 errichtete er ein notarielles Testament, in dem er seine zweite Ehefrau zu 1\/2 und seine Kinder zu je 1\/10 als Erben einsetzte. Nach seinem Tod beantragte die zweite Ehefrau einen Erbschein auf Grundlage dieses notariellen Testaments. Zwei Kinder wandten sich dagegen und beriefen sich auf eine bindende Wirkung des fr\u00fcheren gemeinschaftlichen Testaments.<\/p>\n\n\n\n

Zusammenfassung der Beschlussgr\u00fcnde:<\/h2>\n\n\n\n

Das OLG D\u00fcsseldorf entschied, dass das notarielle Testament des Erblassers wirksam war. Die Formulierung, nach dem Tod beider Ehegatten solle die gesetzliche Erbfolge eintreten, enthalte keine bindende wechselbez\u00fcgliche Verf\u00fcgung im Sinne von \u00a7 2271 Abs. 2 Satz 1 BGB. Eine solche Bindung muss f\u00fcr jede Verf\u00fcgung gesondert gepr\u00fcft werden.<\/p>\n\n\n\n

Das Gericht betonte, dass es keine allgemeine Vermutung gibt, wonach Ehegatten mit einem blo\u00dfen Verweis auf die gesetzliche Erbfolge ihre gemeinsamen Kinder bindend als Schlusserben einsetzen wollen. Nach \u00a7 2066 BGB bedeutet die Einsetzung \u201egesetzlicher Erben\u201c grunds\u00e4tzlich, dass diejenigen Personen erben sollen, die im Zeitpunkt des Erbfalls gesetzliche Erben w\u00e4ren. Dazu konnte im konkreten Fall auch die zweite Ehefrau geh\u00f6ren.<\/p>\n\n\n\n

Beschluss: OLG D\u00fcsseldorf \u2013 Beschluss vom 20.01.2021 \u2013 Az.: 3 Wx 245\/19<\/h2>\n\n\n\n

Tenor der Entscheidung<\/h3>\n\n\n\n
    \n
  1. Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 4 und 5 vom 27. Sept. 2019 wird der Beschluss des Nachlassgerichts Krefeld vom 23. Aug. 2019 aufgehoben.<\/li>\n\n\n\n
  2. Das Nachlassgericht wird angewiesen, der Beteiligten zu 1 den mit Erbscheinsantrag vom 5. April 2019 beantragten Alleinerbschein zu erteilen.<\/li>\n\n\n\n
  3. Die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Erbscheinsverfahrens tr\u00e4gt die Beteiligte zu 1.<\/li>\n\n\n\n
  4. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Beteiligten zu 4 und 5.<\/li>\n\n\n\n
  5. Eine Erstattung au\u00dfergerichtlicher Kosten findet weder im Erbscheinsverfahren noch im Beschwerdeverfahren statt.<\/li>\n\n\n\n
  6. Beschwerdewert: bis 100.000 \u20ac<\/li>\n<\/ol>\n\n\n\n

    Entscheidungsgr\u00fcnde:<\/h3>\n\n\n\n

    I. Die Beteiligte zu 1 ist die zweite Ehefrau des Erblassers, die Beteiligten zu 2 bis 6 sind Kinder aus der Ehe des Erblassers und seiner vorverstorbenen ersten Ehefrau. Nach deren Geburtsdaten hat eines der Kinder vermutlich eine andere Mutter.<\/p>\n\n\n\n

    Am 11. Okt. 1998 hatten der Erblasser und seine erste Ehefrau sich in einem gemeinschaftlichen privatschriftlichen Testament gegenseitig als alleinige Erben eingesetzt.<\/p>\n\n\n\n

    Weiter hatten sie bestimmt:<\/p>\n\n\n\n

    \u201eNach unserer beider Tod soll die gesetzliche Erbfolge in Kraft treten.\u201c<\/p>\n\n\n\n

    Nach dem Tode seiner ersten Ehefrau heiratete der Erblasser im Oktober die Beteiligte zu 1. Er errichtete am 4. April 2014 ein notarielles Testament, in dem er verf\u00fcgte, zu seinen Erben setze er die Beteiligte zu 1 zu \u00bd Anteil und die Beteiligten zu 2 bis 6 zu je 1\/10 Anteil ein. Weiter ordnete er Testamentsvollstreckung zur Abwicklung seines Nachlasses an.<\/p>\n\n\n\n

    Die Beteiligte zu 1 beantragte die Erteilung eines diesem notariellen Testament vom 4. April 2014 entsprechenden Erbscheins.<\/p>\n\n\n\n

    Einzig die Beteiligte zu 4 ist dem Erbscheinsantrag mit der Begr\u00fcndung entgegengetreten, ihrer Mutter sei es auf die gesetzliche Erbfolge angekommen. Daher sei das Testament vom 4. April 2014 unwirksam und allen Beteiligten ein gemeinsamer Erbschein zu erteilen.<\/p>\n\n\n\n

    Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Nachlassgericht die zur Begr\u00fcndung des Erbscheinsantrags erforderlichen Tatsachen f\u00fcr festgestellt erachtet. Bei den letztwilligen Verf\u00fcgungen im gemeinschaftlichen Testament vom 11. Okt. 1998 handele es sich um bindende wechselbez\u00fcgliche Bestimmungen. Daher sei der Erblasser gehindert gewesen, die dort festgelegte Erbfolge im notariellen Testament vom 4. April 2014 zu \u00e4ndern. Daher sei gesetzliche Erbfolge nach dem Testament vom 11. Okt. 1998 eingetreten.<\/p>\n\n\n\n

    Das bedeute jedoch auch, dass die zweite Ehefrau des Erblassers Erbin geworden und der Erbschein \u2013 wie beantragt (sic!) \u2013 zu erteilen sei.<\/p>\n\n\n\n

    Die Beteiligten zu 4 und 5 beschweren sich und bitten um Zur\u00fcckweisung des Erbscheinsantrages.<\/p>\n\n\n\n

    Die Lebenserfahrung zeige, dass Ehepartner, die ein Testament wie das vom 11. Okt. 1998 errichteten und langj\u00e4hrig verheiratet und im Alter der Testierenden seien, davon ausgingen, dass eine Wiederverheiratung des \u00dcberlebenden nicht stattfinden werde bzw. sie eine solche M\u00f6glichkeit nicht ins Kalk\u00fcl z\u00f6gen. Vielmehr w\u00fcrden sie davon gegangen sein, dass der \u00dcberlebende unverheiratet bleibe. Hinzu komme im vorliegenden Fall die tiefe Religiosit\u00e4t der ersten Ehefrau.<\/p>\n\n\n\n

    Diese h\u00e4tte nicht \u2013 wie geschehen \u2013 testiert, wenn ihr bewusst gewesen w\u00e4re, dass mit der Verwendung des Begriffs \\\u201cgesetzliche Erbfolge\\\u201c eine Wiederverheiratung des \u00dcberlebenden dazu f\u00fchre, dass der neu hinzugekommene Ehegatte ebenfalls einen Erbanspruch erhalte und das Erbe der bereits vorhandenen Kinder durch die Wiederheirat geschm\u00e4lert werde.<\/p>\n\n\n\n

    Auch des Testaments vom 4. April 2014, dessen Inhalt zuf\u00e4llig der gesetzlichen Erbfolge entspreche, h\u00e4tte es nicht bedurft, wenn diese bereits so im Testament vom 11. Okt. 1998 verf\u00fcgt worden w\u00e4re.<\/p>\n\n\n\n

    Die Beteiligte zu 1 hat entgegnet, dem Erblasser sei die korrekte Reglung aller Angelegenheiten wichtig gewesen; deshalb habe er sich beraten lassen und im Vorfeld ausdr\u00fccklich kommuniziert, dass er genau dieselbe Regelung wolle, wie er sie mit seiner ersten Frau verf\u00fcgt habe, n\u00e4mlich die gesetzliche Erbfolge. Auf notariellen Rat habe er 2014 ein neues Testament errichtet, welches \u2013 bis auf die Anordnung der Testamentsvollstreckung \u2013 dem ersten entsprochen habe.<\/p>\n\n\n\n

    Das Nachlassgericht hat der Beschwerde mit Beschluss vom 27. Nov. 2019 nicht abgeholfen und sie dem Senat zur Entscheidung vorgelegt. Das Testament vom 11. Okt. 1998 sei erkennbar von dem Gedanken getragen, dass der \u00fcberlebende Ehegatte frei von den Beschr\u00e4nkungen das gemeinsam Erworbene nutzen k\u00f6nnen solle. Eine Regelung oder Bindung dahingehend, was mit dem Erbe geschehen solle, wenn auch der \u00fcberlebende Ehegatte versterbe, lasse sich dem Testament vom 11. Okt. 1998 nicht (sic!) entnehmen.<\/p>\n\n\n\n

    Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Verfahrensakte verwiesen.<\/p>\n\n\n\n

    II. Das von den Beteiligten zu 4 und 5 eingelegte Rechtsmittel ist dem Senat infolge der vom Nachlassgericht mit weiterem Beschluss vom 27. Nov. 2019 erkl\u00e4rten Nichtabhilfe zur Entscheidung angefallen, \u00a7 68 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz FamFG. Es ist statthaft und auch im \u00fcbrigen zul\u00e4ssig.<\/p>\n\n\n\n

    Die Beteiligten zu 4 und 5 sind beschwerdeberechtigt, weil sie f\u00fcr sich ein Erbrecht in Anspruch nehmen, das von dem im angefochtenen Beschluss des Nachlassgerichts angegebenen Erbscheinsinhalt abweicht, \u00a7 59 Abs. 1 FamFG (vgl. Keidel\/Meyer-Holz, \u00a7 59 FamFG, Rdnr. 77 und Keidel\/Zimmermann, \u00a7 352 FamFG, Rdnr. 150).<\/p>\n\n\n\n

    In der Sache f\u00fchrt die Beschwerde zu der aus dem Tenor ersichtlich Anweisung an das Nachlassgericht, den beantragten Erbschein \u2013 das ist der auf das notarielle Testament vom 4. April 2014 gest\u00fctzte (!) \u2013 zu erteilen.<\/p>\n\n\n\n

    Der angefochtene Beschluss kann bereits deshalb keinen Bestand haben, weil das Nachlassgericht an den auf das notarielle Testament vom 4. April 2014 mit der Anordnung einer Testamentsvollstreckung gest\u00fctzten Erbscheinsantrag gebunden war (Palandt\/Weidlich, \u00a7 2353 BGB, Rdnr.<\/p>\n\n\n\n

    48; Keidel\/Zimmermann, \u00a7 352 FamFG), diese Bindung missachtet und in dem angefochtenen Beschluss zwar im Tenor die zur Begr\u00fcndung des Erbscheinsantrags der Beteiligten zu 1 erforderlichen Tatsachen f\u00fcr festgestellt erachtet hat, in den Gr\u00fcnden dieses Beschlusses jedoch ausgef\u00fchrt hat, die Erbfolge richte sich nach dem gemeinschaftlichen Testament vom 11. Okt.<\/p>\n\n\n\n

    1998, das bindende wechselbez\u00fcgliche Bestimmungen enthalte (obwohl es im Nichtabhilfebeschluss in Widerspruch dazu ausdr\u00fccklich bemerkt, eine Bindung lasse sich dem Testament vom 11. Okt. 1998 nicht entnehmen).<\/p>\n\n\n\n

    Der auf das notarielle Testament vom 4. April 2014 gest\u00fctzte Erbscheinsantrag der Beteiligten zu 1 vom 5. April 2019 ist begr\u00fcndet. Die Erbfolge nach dem Erblasser richtet sich nach diesem notariellen Testament.<\/p>\n\n\n\n

    Der Erblasser war nicht aufgrund des gemeinschaftlichen Testaments vom 11. Okt. 1998 gehindert, das sp\u00e4tere notarielle Testament zu errichten.<\/p>\n\n\n\n

    Die Regelung des gemeinschaftlichen Testaments, \\\u201cNach unserer beider Tod soll die gesetzliche Erbfolge in Kraft treten.\\\u201c enth\u00e4lt keine bindende wechselbez\u00fcgliche Verf\u00fcgung im Sinne von \u00a7 2271 Abs. 2 Satz 1 BGB.<\/p>\n\n\n\n

    Wechselbez\u00fcglich sind (nur) solche Verf\u00fcgungen, die ein Ehegatte nicht ohne die Verf\u00fcgung des anderen getroffen h\u00e4tte, bei denen also aus dem Zusammenhang des Motivs heraus eine innere Abh\u00e4ngigkeit zwischen den einzelnen Verf\u00fcgungen derart besteht, dass die Verf\u00fcgung des einen Ehegatten gerade deshalb getroffen wurde, weil auch der andere Partner eine bestimmte andere Verf\u00fcgung getroffen hat, wenn also nach dem Willen der gemeinschaftlich Testierenden die eine Verf\u00fcgung mit der anderen stehen und fallen soll.<\/p>\n\n\n\n

    Das muss f\u00fcr jede einzelne Verf\u00fcgung gesondert gepr\u00fcft werden (Palandt\/Weidlich, \u00a7 2270 BGB, Rdnr. 1 m.N.).<\/p>\n\n\n\n

    Beim Berliner Testament ist Wechselbez\u00fcglichkeit denkbar im Verh\u00e4ltnis der Verf\u00fcgungen betreffend die gegenseitige Erbeinsetzung, im Verh\u00e4ltnis der Schlusserbeneinsetzung des \u00dcberlebenden zur eigenen Erbeinsetzung durch den Erstversterbenden und im Verh\u00e4ltnis der Schlusserbeneinsetzung des \u00dcberlebenden zur Schlusserbeneinsetzung des Erstversterbenden.<\/p>\n\n\n\n

    Letztere ist regelm\u00e4\u00dfig nicht wechselbez\u00fcglich, denn grunds\u00e4tzlich widerspricht es der Lebenserfahrung, dass Eltern ihre Kinder nur mit R\u00fccksicht auf die Verf\u00fcgung des anderen einsetzen (Palandt\/Weidlich, \u00a7 2270, Rdnr. 5).<\/p>\n\n\n\n

    Auch die hier in Rede stehende Einsetzung der \\\u201cgesetzlichen Erben\\\u201c als Schlusserben durch den \u00fcberlebenden Erblasser ist im Verh\u00e4ltnis zu dessen Einsetzung als Alleinerbe der vorverstorbenen Ehefrau nicht wechselbez\u00fcglich. Denn es spricht nichts daf\u00fcr, dass der Erblasser die aus der Ehe mit der vorverstorbenen ersten Ehefrau hervorgegangenen Kinder (nur) deshalb als Erben eingesetzt hat, weil er von seiner damaligen Ehefrau als Alleinerbe eingesetzt worden ist.<\/p>\n\n\n\n

    Ist mithin das notarielle Testament vom 4. April 2014 ma\u00dfgebend, so ergibt sich die Erbfolge ohne weiteres aus der ausdr\u00fccklichen Bestimmung der Erben und ihrer jeweiligen Erbquoten.<\/p>\n\n\n\n

    Dies w\u00fcrde im \u00dcbrigen auch f\u00fcr das gemeinschaftliche Testament vom 11. Okt. 1998 ohne weiteres aus der gesetzlichen Erg\u00e4nzungsregel des \u00a7 2066 BGB folgen. Danach sind dann, wenn der Erblasser seine gesetzlichen Erben bedacht hat, diejenigen bedacht, die zur Zeit des Erbfalls seine gesetzlichen Erben sein w\u00fcrden \u2013 und dies im Verh\u00e4ltnis ihrer gesetzlichen Erbteile. Greifbare Anhaltspunkte f\u00fcr einen abweichenden Willen der testierenden Eheleute sind weder erkennbar, noch von den Beteiligten geltend gemacht.<\/p>\n\n\n\n

    Alles in allem bewirkt das notarielle Testament mithin lediglich eine \u00c4nderung in Bezug auf die dort angeordnete Testamentsvollstreckung.<\/p>\n\n\n\n

    III. Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 81 Satz 1 FamFG . Danach sind die Kosten des Verfahrens nach billigem Ermessen zu verteilen.<\/p>\n\n\n\n

    In die Ermessensentscheidung sind s\u00e4mtliche in Betracht kommenden Umst\u00e4nde einzubeziehen (etwa das Ma\u00df des Obsiegens und Unterliegens, die verschuldete oder unverschuldete Unkenntnis der tats\u00e4chlichen oder rechtlichen Verh\u00e4ltnisse, die famili\u00e4re und pers\u00f6nliche N\u00e4he zwischen Erblasser und Verfahrensbeteiligten, st\u00e4ndige Rechtsprechung des Senats, seit dem Beschluss vom 1. Aug. 2019, 3 Wx 48\/18, BeckRS 2019, 27678).<\/p>\n\n\n\n

    Danach entspricht es billigem Ermessen, dass die Beteiligte zu 1 die \u2013 ohnehin anfallenden \u2013 Gerichtskosten des erstinstanzlichen Erbscheinsverfahrens und die Beteiligten zu 4 und 5 diejenigen des Beschwerdeverfahrens tragen.<\/p>\n\n\n\n

    Im Hinblick auf das pers\u00f6nliche N\u00e4heverh\u00e4ltnis der Beteiligten untereinander und zum Erblasser entspricht es billigem Ermessen, dass die Beteiligten zu 4 und 5 die ihnen entstandenen au\u00dfergerichtlichen Kosten jeweils selbst tragen.<\/p>\n\n\n\n

    Die Voraussetzungen f\u00fcr eine Zulassung der Rechtsbeschwerde nach \u00a7 70 Abs. 2 S. 1 FamFG liegen nicht vor, da die entscheidungstragenden Erw\u00e4gungen des Senats einzig auf einer W\u00fcrdigung des gegebenen Einzelfalles beruhen.<\/p>\n\n\n\n

    Die Wertfestsetzung findet ihre Grundlage in \u00a7\u00a7 61 Abs. 1 S. 1, 40 Abs. 1 Nr. 2 GNotKG. Der Senat hat seiner Festsetzung nicht die Wertangabe der Beteiligten zu 1, sondern einen Nachlasswert von bis zu 200.000 \u20ac zugrunde gelegt und davon \u00bd f\u00fcr das wirtschaftliche Interesse der Beschwerdef\u00fchrer angesetzt.<\/p>\n\n\n\n

    \n