Urteil des Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg vom 14.10.2016
Aktenzeichen: 2 Sa 985/16
Kurze Zusammenfassung der Entscheidung:
Verstößt ein Arbeitnehmer gegen seine Verpflichtung, seine Arbeitszeiten korrekt aufzuzeichnen, kann dies eine fristlose Kündigung rechtfertigen. Arbeitnehmer sind verpflichtet, ihre Arbeitszeiten korrekt zu erfassen. Der Arbeitgeber ist nur zur Zahlung der tatsächlich geleisteten Arbeitszeit verpflichtet. Täuscht ein Arbeitnehmer den Arbeitgeber über den tatsächlichen Umfang der geleisteten Arbeitszeit durch eine falsche Dokumentation, um auf diese Weise Gehalt für nicht geleistete Arbeitszeiten zu erhalten, begeht er einen Arbeitszeitbetrug. Dies ist an sich, ein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung im Sinne des § 626 BGB. Voraussetzung ist allerdings, dass der Arbeitnehmer über den Umfang der Arbeitszeiten vorsätzlich täuschen will. Dies ist z.B. bei dem vorsätzlichen Missbrauch einer Stempeluhr oder bei der wissentlichen und vorsätzlichen falschen Dokumentation der Arbeitszeiten der Fall. Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg hat in dem Streitfall das Vorliegen eines wichtigen Grundes bejaht und die fristlose Kündigung eines Pharmareferenten wegen Arbeitszeitbetruges bestätigt. Der Pharmareferent hatte tatsächlich nicht in dem von ihm dokumentierten Umfang gearbeitet. Ein Privatdetektiv hatte ermittelt, dass der Pharmareferent an einem Tag statt der dokumentierten 10 Stunden nur 7 Stunden gearbeitet hat. Am Folgetag hatte er überhaupt nicht gearbeitet, aber 7 Besuche bei Ärzten aufgeschrieben. Der Arbeitgeber sprach daraufhin die fristlose Kündigung aus. Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg hielt die Kündigung für wirksam. Wegen der falschen Dokumentation der Arbeitszeiten liege ein Grund für eine außerordentliche Kündigung gem. § 626 BGB vor. Der Arbeitnehmer habe gegen seine Verpflichtung zur korrekten Erfassung seiner Arbeitszeiten verstoßen und dadurch in eklatanter Weise seine gegenüber dem Arbeitgeber bestehende Verpflichtung zur Rücksichtnahme nach § 241 Abs.2 BGB verletzt und einen schweren Vertrauensbruch begangen.(Kündigung Arbeitszeit Arbeitszeitbetrug)
Tenor:
I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 13.01.2016 – 14 Ca 6324/15 – wird auf seine Kosten bei einem Streitwert von 17.370 Euro in der zweiten Instanz zurückgewiesen. II. Die Revision wird nicht zugelassen.(Kündigung Arbeitszeit Arbeitszeitbetrug)
Entscheidungsgründe:
Die Parteien streiten in der II. Instanz um die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses durch eine außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 17.04.2015 sowie eine hilfsweise ordentliche hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung vom 27.04.2016 wegen einer behaupteten Falschdokumentation von Arbeitszeiten an den Tagen 05. und 06. Februar 2015. Am 05.02.2015 habe der als Pharmareferent tätige Kläger eine Abwesenheitszeit für die Besuchstätigkeit bei Ärzten von 10 Stunden und 5 Minuten dokumentiert, während seine tatsächliche Abwesenheitszeit lediglich 6 Stunden und 45 Minuten betragen habe. Die unrichtige Dokumentation bewirke eine Erhöhung des Spesensatzes für diesen Tag von 4 Euro auf 12,50 Euro. Am 06.02.2015 habe der Kläger unstreitig keine Arztpraxis aufgesucht, dennoch unter Angabe bestimmter Ärzte und Medikamentenmusterabgaben eine Abwesenheitszeit von 5 Stunden und 55 Minuten mit Spesenrelevanz angegeben. Der Kläger hat zu seiner Rechtfertigung im Rahmen der vor dem Kündigungsausspruch erfolgten Verdachtsanhörung gegenüber der Beklagten nach vorheriger anwaltlicher Beratung Folgendes angegeben:„… 5. Was den 06.02.2015 anbelangt, kann er derzeit keine Angaben machen. 6. Der Verdacht, Herr W. hätte seine arbeitsvertraglichen Pflichten schwerwiegend vorsätzlich verletzt, ist aus unserer Sicht so nicht begründet. Der Firma K. ist auch kein Schaden entstanden. Mein Mandant hat für den 06.02.2015 sieben Arztbesuche eingetragen. Das sind Praxen, die er in der Tat besucht hat, allerdings kann es sein, dass es nicht am 06.02.2015 war. Im Außendienst ist es seit Jahren gängige Praxis, dass man sich sozusagen ein Polster zugelegt hat von Musteranforderungen, die man einsetzen kann für Tage, an denen nicht die erwartete Besuchsanzahl erreicht wird. Herr W. gibt ein Beispiel: An einem beliebigen Tag besucht er in Bamberg 6, 7 oder 8 Arztpraxen. Er stellt fest, dass sich in der Nähe der letzten Praxis ein weiterer Arzt befindet, den er aufsucht. Da er sein Soll an diesem Tag aber bereits erfüllt hat, nimmt er diesen Arztbesuch nicht mit in die Dokumentation auf, lässt sich aber gleichwohl die Musteranforderung unterschreiben und hebt sich diese für einen anderen Tag auf, an dem er – aus welchen Gründen auch immer – die erwartete Besuchszahl nicht erreicht. Damit steht aber fest, dass der Arzt besucht wurde. Eine weitere Überlegung hat meinen Mandanten dazu veranlasst, die zusätzlichen Besuche nicht an den realen Tagen zu dokumentieren, und zwar folgende: Hätte man im Unternehmen festgestellt, dass er 10, 12 oder mehr Besuche täglich absolviert, hätte sich nach aller Erfahrung das Soll für ihn und seine Kollegen mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit erhöht – jedenfalls ist diese Befürchtung nach der Lebenserfahrung durchaus berechtigt. Die jetzt schon bestehende enorme Belastung, unter der viele Außendienstler leiden, wäre weiter gestiegen. Herrn W. ist bewusst, dass diese Erklärung seiner Motivation Ihnen möglicherweise seltsam vorkommt, jedoch ist sie nun mal Fakt….“
(vergl. dazu das Schreiben der Prozessbevollmächtigten des Klägers an die Beklagte vom 10.04.2015, Anlage B 19, Seite 4 f., Bl. 202 d. A.). Das Arbeitsgericht Berlin hat mit Urteil vom 13.01.2016 der Klage nur hinsichtlich der Erteilung eines Zeugnisses stattgegeben, im Übrigen die Klage abgewiesen und dies im Wesentlichen damit begründet, dass bereits die außerordentliche Kündigung vom 17.04.2015 das Arbeitsverhältnis beendet habe. Denn der Kläger habe unstreitig an den beiden Tagen 05. und 06.02.2015 seine Besuchstätigkeiten unrichtig dokumentiert, woraus sich höhere Spesen für ihn ergeben hätten. Soweit diese Erkenntnis aus Beobachtungsberichten einer Detektei (vergl. dazu den Bericht der Detektei Anlage 6, Bl. 144 ff. d. A.) stammten und der Kläger diese deshalb für nicht verwertbar hielte, könne die Kammer sich dem nicht anschließen. Die Frage der Verwertbarkeit stelle sich nur im Rahmen einer Beweiserhebung. Die von der Beklagten ermittelten und in den Rechtsstreit eingeführten Tatsachen seien jedoch nicht beweisbedürftig. Soweit der Kläger ins Feld führe, die unrichtigen Angaben wären versehentlich erfolgt, handele es sich auch nach Auffassung der Kammer um eine Schutzbehauptung. Dies ergebe sich zum einen daraus, dass an den Angaben des Klägers gegenüber der Beklagten über die Besuchstätigkeiten am 05. und 06.02.2015 so gut wie gar nichts stimme, weder der Fahrtantritt noch der Zeitpunkt der Rückkehr. Des weiteren seien Ärzte als Kundenbesuche angegeben worden, die an den jeweiligen Tagen nicht nur nicht besucht worden seien, sondern – so im Fall des 05.02.2015 – in Städten residierten, die an diesem Tag vom Kläger gar nicht aufgesucht worden seien. Verschärfend komme hinzu, dass der Kläger die Art und Weise der Dokumentation der Kundenbesuche offenbar nach Belieben dokumentiert habe, je nachdem, ob er an bestimmten Tagen bereits genug Besuche verrichtet gehabt hätte oder für bestimmte Tage noch Nachweise für weitere Besuchstätigkeiten benötigt hätte, wofür er dann bereits an anderen Tagen vorgenommene Besuche eingesetzt habe. Insoweit muss vom Vorliegen von einem dringenden Verdacht der Tathandlung eines Spesenbetruges ausgegangen werden. Soweit der Kläger demgegenüber anführe, die Beklagte befinde sich in einer Motivlage, nach welcher eine Trennung vom Kläger ihr ganz gelegen käme, vermöge dies den festgestellten Kündigungsgrund nicht zu entkräften. Gerade der Umstand, dass die Beklagte im Bezug auf ihre Außendienstmitarbeiter in der Regel kaum Kontrollmöglichkeiten hätte oder solche wahrnehme, müsse sie auf eine redliche Arbeitsausführung durch diese Arbeitnehmer besonders hohen Wert legen. Infolgedessen sehe die Kammer das Vertrauensverhältnis vorliegend als irreparabel beschädigt an. Insoweit könne nicht angenommen werden, dass es künftig zu einer störungsfreien und vor allem vertrauensvollen Zusammenarbeit der Parteien des Arbeitsverhältnis kommen könne. Insoweit sei der Beklagten auch die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zuzumuten. Im Rahmen der Interessenabwägung sei zu Gunsten des Klägers allein dessen Betriebszugehörigkeit vom Rund 12 Jahren sowie der Sozialstatus mit 2 Kindern zu berücksichtigen. Das Beschäftigungsinteresse sei gleichwohl im Ergebnis nicht höher zu bewerten als das gegenläufige Interesse der Beklagten an sofortiger Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf Grundlage des zerstörten Vertrauensverhältnisses. Die Beklagte habe auch die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht versäumt, denn mit Zugang der außerordentlichen Kündigung am 17.04.2015 sei ein Zeitraum von 2 Wochen nach Bekanntwerden der kündigungsrelevanten Umstände noch nicht verstrichen gewesen. Die Ermittlung der Beklagten zum Kündigungssachverhalt seien frühestens mit Kenntnisnahme der Stellungnahme des Klägers vom 10.04.2015 abgeschlossen gewesen. Die vom Kläger anfänglich gerügte Betriebsratsanhörung gem. § 2 BetrVG habe nach den hier erfolgten Darlegungen vorgelegten Unterlagen der Beklagten keinen Erfolg. Dem Betriebsrat seien alle wesentlichen Umstände des Kündigungssachverhalt am 13.04.2015 ordentlich mitgeteilt worden. Zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs sei das Anhörungsverfahren durch die Stellungnahme des Betriebsrats vom 15.04.2015 zudem auch abgeschlossen gewesen. Weitere Unwirksamkeitsgründe waren nicht zu prüfen. Aufgrund des Unterliegens des Klägers bereits mit der außerordentlichen Kündigung sei die Kündigungsschutzklage auch bezüglich der hilfsweisen ordentlichen Kündigung abzuweisen. Wegen der weiteren konkreten Begründung des Arbeitsgerichts Berlin und des Vortrags der Parteien erster Instanz wird auf das erstinstanzliche Urteil vom 13.01.2016 (Bl. 454-472 d. A.) verwiesen. Gegen dieses ihm am 16.06.2016 zugestellte Urteil richtet sich die beim Landesarbeitsgericht Berlin Brandenburg am 15.06.2016 eingegangene und am 31.08.2016 nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 31.08.2016 begründete Berufung des Klägers. Er meint, dass die Beobachtungsberichte der Detektei nicht hätten verwertet werden dürfen, weil darin eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Klägers in Gestalt seines Rechts auf informationelle Selbstbestimmung läge. Entgegen der Auffassung des erstinstanzlichen Gerichts könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass die am 05.02. und 06.02. 2015 dokumentierten Berichte unstreitig falsch dokumentiert worden seien. Er sei sich nicht bewusst, Zeiten und Besuche falsch dokumentiert zu haben. Er habe es im Bewusstsein der prozessualen Wahrheitspflicht aber auch nicht für jeden einzelnen Fall komplett ausschließen können, wie z. B. sein Eintrag für den 05.02.2015 7:00 Uhr Abfahrtszeit. Da er im Februar seine Tochter tatsächlich das ein oder andere mal in die Kita gebracht hätte, aber nun nicht mehr genau wüsste wann, habe er in Ansehung der prozessualen Wahrheitspflicht die Behauptung der Beklagten nicht einfach bestreiten wollen. Ein Bestreiten mit Nichtwissen sei für den Kläger in diesem Punkt per se nicht in Betracht gekommen. Die Beklagte habe auch die 2 Wochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten. Sie habe für sich genommen den Kündigungsentschluss bereits mit der Vorlage des Observationsberichtes der Detektive gefasst bzw. mit Abschluss des Abgleichs zwischen diesen Erkenntnissen und den vorangegangenen Besuchsberichten des Klägers. Wie der Kläger im Übrigen erfahren habe, habe der Regionalleiter im Januar 2014 schon den Arzt Dr. Mü. in Bamberg aufgesucht und diesen unverblümt gefragt, ob er nicht dabei helfen könne, einen Kündigungsgrund gegen den Kläger zu finden. Der Zeuge habe sich empört dagegen verwahrt. Dem Kläger sei bewusst, dass dieser Umstand nichts mit der Einhaltung der 2 Wochenfrist zu tun habe, die Schilderung solle aber verdeutlichen, welche Anstrengungen die Beklagte unternommen hätte, um den Kläger loszuwerden. Jedenfalls sei sie spätestens zu Beginn des Jahres 2015 dazu bereits entschlossen gewesen. Auslöser für den Wunsch, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zu beenden, sei nicht der Detektivbericht, sondern die Tatsache gewesen, dass der Kläger, wie bereits erstinstanzlich vorgetragen, aus Sicht der Beklagten nicht in das Unternehmen gepasst habe. Der Kläger beantragt,das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 13.01.2016 – 14 Ca 6324/15 abzuändern und a) festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten zu 1) vom 17.04.2015, zugegangen am selben Tag, nicht aufgelöst worden sei b) festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht durch die hilfsweise ordentliche Kündigung vom 27.04.2015, zugegangen am 28.04.2015, aufgelöst worden sei; 2. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, im Falle des Obsiegens den Kläger zu den im Arbeitsvertrag vom 28.02.2003 geregelten und zuletzt geltenden Arbeitsbedingungen als Außendienstmitarbeiter bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiter zu beschäftigen.
Die Beklagten beantragen,die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagten – die Beklagte zu 2) ist vom Kläger während des Berufungsverfahrens wegen eines den Kläger betreffenden Betriebsübergangs verklagt worden – verteidigen das erstinstanzliche Urteil. Nach wie vor sei unstreitig, dass der Kläger am 05.02.2015 Besuche in N dokumentiert habe, tatsächlich jedoch nicht in N war und zudem auch die Rückkehrzeit falsch angegeben habe. Aufgrund der weiteren Einlassung des Klägers sie auch unstreitig, dass er am 06.02.2015 gar nicht das Haus verlassen habe, dies aber so mit angeblichen Arztbesuchen gegenüber der Beklagten zu 1) angegeben habe. Dies habe er aufgrund seiner – oben im Tatbestand wiedergegebenen Aussage im Anhörungsverfahren vor der Kündigung – Angaben versucht zu rechtfertigen und auch damit unstreitig gestellt und dies auch für die Vergangenheit. Die Unterstellung des Klägers, dass der Kündigungsgrund ausschließlich in dem Observationsergebnis der Detektei bestehe, nämlich den Vorkommnissen am 05. und 06.02.2015, sei insofern falsch. Die Beklagte habe sowohl in der Betriebsratsanhörung vom 13.04.2015 als auch in der Klageerwiderung vom 28.05.2015 deutlich darauf hingewiesen, dass das vom Kläger nach seinen eigenen Angaben offenbar regelmäßig praktizierte Ansammeln eines „Polsters“ von Besuchen und Musterabgaben – welches auch die von der Beklagten festgestellten Auffälligkeiten in der Dokumentation des Klägers erklären dürfte – einen schweren Verstoß gegen die sich aus seinem Arbeitsvertrag ergebene Hauptleistungspflicht zu Erbringung der geschuldeten Arbeitsleistung und zudem aufgrund der damit zwangsläufig verbundenen falschen Datumsangaben einen gravierenden Verstoß gegen die Vorschriften des Arzneimittelgesetzes zur Musterabgabe und deren Dokumentation darstelle. Darauf habe die Beklagte ihre Kündigung ausdrücklich gestützt. Hinsichtlich dieser sich aus der eigenen Einlassung des Klägers ergebenden Umstände bedürfe es keiner Verwertung des Observationsberichts. Sie seien in jedem Fall unabhängig von einer – hier im Übrigen nicht gegebenen – Rechtswidrigkeit der Observation verwertbar. Die Beklagte habe auch die 2 Wochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB eingehalten. Die Frist beginne, wenn der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige Kenntnis von den maßgebenden Tatsachen habe und ihn deshalb eine fundierte Entscheidung über die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses möglich sei. Dazu gehöre nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auch die Anhörung des Arbeitnehmers zu einem Detektivbericht, um die Tatsachen aufzuklären, die gegebenenfalls gegen eine außerordentliche Kündigung sprechen könnten. Dementsprechend habe die Frist des § 626 Abs. 2 BGB erst mit der Stellungnahme des Klägers vom 10.04.2015 begonnen und am 24.04.2015 geendet. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der zweiten Instanz wird auf die Schriftsätze des Klägers vom 31.08.2016 (Bl. 503 ff. d. A.) und 12.10.2016 (Bl. 571 f. d. A.) sowie der Beklagten vom 22.09.2016 (Bl. 553ff. d. A.) und 13.10.2016 (Bl. 575 f. d. A.) verwiesen. Der Kläger hat nach der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht Berlin Brandenburg und der Urteilsverkündung am 14.10.2016 einen mehrseitigen Brief vom 24.10.2016 eingereicht.